“Osservazioni a margine al caso NDC Health v. IMS Health”

Per un attimo, l’esito del caso NDC Health/IMS Health ha fatto sperare in un risolutivo delinearsi di posizioni in riferimento allo spinoso tema dei rapporti tra proprietà intellettuale e diritto della concorrenza, oggi quanto mai attuale. Sennonché, la puntigliosa analisi economica della Commissione, volta a portare alla luce un miscuglio esplosivo di switching costs ed effetti di rete, si è poi apparentemente conclusa in un nulla di fatto. La decisione è stata contrata, in primo luogo, dagli organi giurisdizionali superiori, che si sono prontamente opposti all’adozione di un rimedio estremo quale la licenza obbligatoria; in secondo luogo, e parallelamente, dalla pronuncia dell’ Oberlandesgericht di Francoforte sul Meno che pare aver posto fine al procedimento sulla contraffazione del diritto d’autore, riuscendo a far salvi i molteplici ma discordanti interessi in gioco. A seguito di tale pronunzia, la Commissione ha preferito rivedere la propria posizione, ritenendo il suo iniziale intervento non più necessario . Di lì a poco sono giunte le conclusioni dell’Avvocato Generale Tizzano , seguite poi dalla recente sentenza della Corte di Giustizia , che nulla hanno aggiunto, se non forse un pizzico di ulteriore confusione, all’interpretazione delle note exceptional circumstances di Magill . A fronte di una maggiore flessibilità concessa nella determinazione dei due distinti mercati , la Corte di Giustizia ribadisce la necessità di un rifiuto di concedere licenza non giustificato, con la duplice e necessaria conseguenza dell’eliminazione totale della concorrenza nel mercato rilevante e dell'impedimento alla commercializzazione di un nuovo prodotto/servizio per il quale esiste una potenziale richiesta da parte dei consumatori . Much ado about nothing, dunque, anche se la sentenza della Corte lascia intravedere un quasi impalpabile barlume di cambiamento. Gli switching costs che le case farmaceutiche dovrebbero sopportare nel caso di cambiamento di fornitore del servizio ed il contributo delle stesse alla creazione della struttura modulare devono, infatti, essere tenuti in considerazione nell’ambito del più ampio giudizio sull’abusività o meno della condotta di IMS .