Considerazioni sulla cd. "fideiussio indemnitatis"

La ricerca tende alla dimostrazione che la cd. fideiussio indemnitatis non fosse in realtà un fideiussio, ma una stipulatio principale a “quanto minus a debitore consequi possit”: solo in tal modo, infatti, era possibile una preventiva escussione del debitore principale, dati gli effetti estintivi della litis contestatio. L’unico caso di fideiussio risulta essere quello relativo a “quod a tutore seu curatore servari non possit”; ma sembrerebbe che in questa circostanza, almeno all’epoca di Modestino, si ovviasse agli effetti estintivi della litis contestatio attraverso un’actio utilis. Inoltre, originariamente la stipulatio indemnitatis non eliminava del tutto la libera electio del creditore, ben potendo questi, come risulta chiaramente da un passo di Celso – D. 12.1.42 pr. (Cels. 6 dig.) –, rivolgersi direttamente contro il debitore aggiunto, nel caso in cui non si potesse ottenere in tutto o in parte l’adempimento dell’obbligazione dal debitore primario; solo con Paolo venne meno la libera electio del creditore, in quanto l’istituto fu inquadrato come una stipulatio sottoposta alla condizione della preventiva escussione del debitore non andata a buon fine.[...]