L'autonomia collettiva nei rapporti di consumo

Il saggio è di 41 pagine e si occupa, nell’ambito della disciplina dei contratti del consumatore, del problema della rilevanza della trattativa collettiva delle clausole inserite nei contratti particolari. Se cioè un negoziato svolto tra professionisti o associazioni di professionisti, da un lato, ed associazioni di consumatori, dall’altro, influenzi l’applicazione della normativa di protezione.L’indagine muove dal piano esegetico per svolgersi in chiave sistematica, avendo a riferimento l’analisi economica del diritto; in questa prospettiva le argomentazioni sono orientate in coerenza con lo scopo di recuperare, nell’ambito dei rapporti tra parti diseguali, il contratto alla sua funzione originaria di atto di autonomia privata. Si analizza anzitutto la prassi della contrattazione di massa nella quale il dialogo precontrattuale lascia sempre più spazio all’istantaneo, muto e spersonalizzato contatto, il cui regolamento è unilateralmente predisposto dal professionista. Di fronte a questo, pervasivo ed ineluttabile fenomeno dell’economia post-moderna, che il diritto, trovando, descrive, si giunge ad una prima conclusione secondo la quale la tutela della persona rimane affidata a due scelte: la prima che opera dall’esterno secondo l’insegnamento irtiano, «e l’esternità si riferisce così alla legge come al controllo di autorità indipendenti»; l’altra, d’ispirazione santoriana, che opera dall’interno recuperando la libertà di determinazione del contenuto, più che attraverso un anacronistico dialogo tra l’impresa ed il singolo (la trattativa a livello di rapporto individuale), con l’idea forte del contratto-tipo (la trattativa collettiva). In quest’ultima prospettiva le Autorità indipendenti non amministrano il contratto, esercitando poteri di normazione, ma ne promuovono la formazione bilaterale e dialogica in modo compatibile con i diritti fondamentali dei consumatori e degli utenti. Per recuperare a livello collettivo ciò che l’individuo, a causa dell’isolamento culturale e tecnico nel quale è caduto, ha definitivamente perduto come singolo: il potere di determinare il contenuto dell’atto di autonomia.Si procede, quindi, all’analisi strutturale e funzionale della trattativa per ricostruire la fondamentale distinzione tra la trattativa individuale e la specifica trattativa con il consumatore che emerge dalla normativa: il diverso tenore letterale del quarto comma dell’art. 34, cod. cons. rispetto al successivo (ultimo) comma inducono l’interprete ad operare una fondamentale distinzione di significati tra la specifica trattativa con il consumatore e la trattativa individuale. Mentre l’una, in conformità della lettera della norma, ha quali termini soggettivi dell’attività di costruzione della clausola, necessariamente, il (singolo) professionista ed il (singolo) consumatore, l’altra non richiede, espressamente, questa caratterizzazione soggettiva, assegnando piuttosto rilevanza all’oggetto dell’attività di costruzione ossia al fatto che la trattativa deve investire la clausola o gli elementi di clausola nella loro individualità. In altri termini, la diversa formulazione dell’art. 34, comma 4, cod. cons. rispetto all’art. 34, ultimo comma, cod. cons. si spiega assumendo nell’uno e non nell’altro la rilevanza anche della trattativa collettiva, ossia della negoziazione a livello associativo delle clausole inserite nei contratti particolari. Si conclude quindi che la trattativa collettiva, portata a termine con la formale sottoscrizione di un contratto-tipo tra le associazioni dei consumatori ed il professionista, preclude l’azione inibitoria in capo agli autori dell’accordo regolamentare. L’associazione dei consumatori, che abbia partecipato all’elaborazione di clausole da inserire in futuri contratti, è privata della legittimazione a chie[...]