Le sanzioni dell’ingiunzione di divulgazione

La Direttiva 2014/104/UE in materia di azioni per il risarcimento del danno per violazioni delle norme a tutela della concorrenza rappresenta il punto di arrivo di un travagliato percorso intrapreso dalla Commissione europea nel 2005 con l’adozione del Libro verde in materia di azioni di risarcimento del danno per violazione delle norme antitrust.Nonostante nel testo finale della Direttiva manchino alcuni aspetti nodali ine- renti alla disciplina del c.d. private enforcement – si pensi, ad esempio, all’azione di classe – e i primi commentatori ne abbiano già evidenziato ulteriori lacune e criticità, essa pare avere introdotto importanti profili di novità per il di- ritto della concorrenza europeo, vuoi dal punto di vista sostanziale, vuoi dal punto di vista del diritto processuale. Tra di questi, merita certamente un’attenzione particolare il nuovo istituto della c.d. divulgazione delle prove, cui la Direttiva dedica un intero capo. Il diritto della parte di chiedere l’esibizione, e per il suo tramite l’acquisizione al processo, di materiale probatorio essenziale per fondare la propria azione, ma dete- nuto da altri soggetti – la controparte o un terzo – rappresenta un tassello fonda- mentale nella nuova disciplina tratteggiata dalla Direttiva la cui finalità principale è quella di garantire, attraverso l’armonizzazione delle legislazioni nazionali, un effettivo diritto al pieno risarcimento del danno subito in seguito ad una violazione del diritto della concorrenza. Ed invero le azioni di risarcimento del danno da violazione di norme poste a tutela del diritto della concorrenza si caratterizzano non solo per la centralità della prova quale strumento di accertamento e ricostruzione delle circostanze fattuali, ma per le difficoltà spesso connesse all’acquisizione e alla formazione della prova medesima, nonché per la forte asimmetria informativa tra le parti coinvolte, che si traduce in una posizione di svantaggio per il danneggiato per quanto concerne l'ottenimento del materiale probatorio necessario a sostanziare l’azione. E questo specialmente nelle controversie c.d. stand alone in cui è la parte attrice a sobbarcarsi l’onere di dimo-strare la violazione delle norme antitrust, senza potersi giovare delle indagini compiute dall’Autorità nazionale che vigila sulla concorrenza. Ecco, allora, che il legislatore prevede, là dove la parte sia in grado di presentare una richiesta motivata “comprendente fatti e prove ragionevolmente disponibili che siano sufficienti a sostenere la plausibilità della sua domanda di risarcimento del danno”, che il giudice possa ordinare al terzo, ivi compresa l’Autorità garante nazionale o europea, o alla parte la divulgazione di prove o categorie di prove utili a corroborare la richie- sta (generalmente) attorea. Chiaramente, affinché il nuovo strumento della di-vulgazione delle prove possa funzionare in maniera appropriata, occorre prevedere dei meccanismi sanzionatori efficaci: e cioè tali da indurre le parti o i terzi ad ottemperare all’ordine del giudice. I destinatari di un siffatto ordine, infatti, ed in particolar modo le imprese convenute in un’azione di risarcimento del danno, sono ben consapevoli dei rischi derivanti dalla divulgazione al giudice di materiale probatorio rilevante e potrebbero essere poco inclini alla condivisione. La possibilità per il giudice di disporre di strumenti coercitivi e sanzionatori efficaci e, per ciò stesso, dotati di valenza deterrente, rappresenta dunque un elemento essenziale della disciplina della divulgazione delle prove e – data la centralità dell’istituto per l’esperimento delle azioni di private enforcement – per garantire il pieno diritto al risarcimento del danno. Lasciando ad Altri il compito di analizzare più nel dettaglio i lineamenti del nuovo diritto alla divulgazione delle prove, il presente scritto si propone di esaminare le novità introdotte dalla Direttiva con riferimento ai meccanismi sanzio- natori ivi contemplati per il caso in cui la parte o il terzo non ottemperino, ovvero rifiutino espressamente di voler ottemperare, all’ordine del giudice di divulgare prove rilevanti per il processo. Come si avrà modo di osservare, nonostante le disposi- zioni contenute nella Direttiva con riferimento alle sanzioni possono sembrare avere, in prima battuta, un contenuto estremamente innovativo, esse rappresentano solo un timido tentativo di armonizzazione in un contesto, quale quello del diritto processuale, ancora saldamente ancorato a meccanismi e procedure nazionali.