Il patto penale tra funzione novativa e principio di equità

Avvertiva R.J. Pothier nel suo fondamentale Trattato delle obbligazioni che «la nature de la peine est de tenir lieu des dommages et intérêts qui pourroient être pretendus par le créancier, en cas d’inexécution de l’obligation». Eppure nessun autore ha inteso cogliere tale preziosa intuizione e svilupparla in una costruzione dogmatica coerente con le regole di disciplina e con le ragioni giustificative alle stesse sottese. All’opposto, sin da subito, la funzione della penale è stata travisata, e rappresentata come «liquidazione preventiva e forfettaria del ristoro legale»; tesi che per l’autorevolezza dei primi autori, la semplicità della rappresentazione, l’apatìa della successiva dottrina, si è portata sino ai nostri giorni, risultando l’unica elaborazione «risarcitoria», rappresentata nella manualistica addirittura come incontrastata. Sennonché la fragilità della teoria classica ha negli ultimi anni sollecitato la civilistica ad un ripensamento della funzione dell’istituto, ravvisata infine (anche) nell’antico scopo afflittivo, ritenuto, se non esclusivo o prevalente, comunque conipresente e caratterizzante. Tuttavia tali diverse costruzioni fondano la propria plausibilità solo sulle incongruenze della dottrina classica ma, al pari (e più) di quella, non superano né il test di concordanza col dato positivo, né quelli di verosimiglianza e di tenuta argomentativa. Rispianato il campo speculativo il lavoro offre così un nuovo contributo allo studio della funzione della penale: la storia dell’istituto, l’indagine comparativa, l’interpretazione logico_sistematica e teleologicoassiologica del dato normativo, apprezzato pure in chiave evolutiva, l’individuazione, infine, dell’ambito operativo dell’autonomia privata in materia rimediale, fanno emergere, da un lato l’immeritevolezza dello scopo punitivo, dall’altro la fondatezza della novella costruzione della penale, intesa come negozio su obbligazione futura, e della sua funzione, rappresentata come novativa dell’obbligo risarcitorio legale, al quale, peraltro, rimane ancorato il giudizio di proporzionalità. La natura di tipico «negozio con contenuto imposto» rende ancorpiù coerente l’idea della necessaria equità della penale e l’impiego del rimedio della nullità di protezione che, nell’ipotesi di eccessività, opera, sempre, in senso «verticale», specificandosi siccome «quantitativamente parziale», ciò che spiega in modo puntuale l’anodina qualifica di «riducibilità», così come pure consente l’affermazione di un corripondente potere officioso, di recente affermato pur senza adeguata giustificazione giuridico_formale. Soluzioni queste che appaiono le più coerenti col rinnovato sistema del diritto contrattuale e con l’idea, riflesso del nuovo contesto assiologico, per cui l’ordine positivo è sempre meno insensibile all’approfittamento dell’altrui minorata libertà negoziale, soprattutto in un ambito, quello rimediale, già, per natura, per lo piiì sottratto al potere dispositivo privato. [...]